Impactul imediat al Ordonanței Guvernului nr. 3/2021 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul achizițiilor publice

Începând de ieri, 30 august 2021, a intrat în vigoare Ordonanța Guvernului nr. 3/2021 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul achizițiilor publice („OG nr. 3/2021”).

OG nr. 3/2021 are ca scop simplificarea și fluidizarea procesului de achiziție publică, prin reducerea anumitor termene procedurale reglementate de Legea nr. 98/2016, Legea nr. 99/2016 și Legea nr. 100/2016, fiind adoptată în contextul posibilității alocărilor de fonduri de care va beneficia România prin Programul Național de Redresare și Reziliență („PNRR”).

Prezentul articol își propune să prezinte punctual modificările esențiale și impactul acestora, urmând a reveni cu eventuale actualizări după ce noile reglementări vor produce efecte în procedurile de achiziții publice care se vor desfășura în viitorul apropiat.

Modificări aduse Legii nr. 98/2016 („Legea nr. 98/2016”)

I.1. Modificări pozitive

În concret, considerăm că următoarele modificări legislative vor avea un impact pozitiv asupra domeniul achizițiilor publice:eliminarea obligației operatorului economic declarat câștigător în cadrul unei proceduri de a prezenta certificate fiscale pentru toate sediile secundare/punctele de lucru; într-adevăr, această obligație era cronofagă și nu reprezenta altceva decât o povară administrativă cauzatoare de complicații pentru un operator economic (îndeosebi pentru cei cu mai multe sedii secundare/puncte de lucru); ea a fost înlocuită cu depunerea unei declarații pe proprie răspundere din care să reiasă - în privința sediilor secundare/punctelor de lucru - că operatorul economic nu și-a încălcat obligațiile privind plata impozitelor sau cele privind contribuțiile la asigurările sociale, fără alte documente suplimentare;reducerea duratei întregului proces de achiziție publică printr-o serie de măsuri cum ar fi: diminuarea perioadei maxime de prelungire a termenului de întocmire a raportului procedurii sau a raportului intermediar (spre exemplu, în cazul licitației deschise și al licitației restrânse, perioada de prelungire se reduce de la 80 la 30 de zile), reducerea la jumătate a termenului de publicare a deciziei de anulare a procedurii și, respectiv, eliminarea posibilității de prelungire a termenului stabilit pentru depunerea documentelor în susținerea DUAE, în cazul procedurii simplificate;abrogarea prevederilor care se referă la solicitarea criteriilor de calificare şi selecție, în cazul procedurii simplificate; prin abrogarea respectivelor prevederi se dă dreptul autorității/entității contractante ca și în cazul procedurilor simplificate să folosească criteriile de calificare şi selecție folosite și pentru celelalte tipuri de proceduri (pentru situațiile în care valoarea estimată este sub pragul de publicare în J.O.U.E.);introducerea posibilității pentru autoritatea contractantă sancționată contravențional să poată dispune măsuri împotriva persoanei responsabile, în cazul în care o instanță judecătorească constată culpa gravă a respectivei persoane în legătură cu exercitarea, în condițiile legii, a atribuțiilor ce îi revin; pentru a pune o presiune suplimentară asupra funcționarilor publici implicați în procedura de atribuire, ar fi recomandabil ca în cazul unui litigiu vizând anularea unei proceduri, operatorul economic să menționeze numele funcționarilor publici implicați în procedura contestată.

I.2. Modificări discutabile

Pe lângă modificările pozitive de mai sus, considerăm că Legii nr. 98/2016 i-au fost introduse și unele modificări discutabile, respectiv:

(i) redefinirea termenului de subcontractant/subantreprenor; prin comparație cu vechea reglementare se observă că pe de-o parte, legiuitorul a restrâns câmpul de aplicare al termenului de subcontractant doar la executarea (nu și furnizare - termen dătător de confuzii prin raportare la noțiunea de furnizor) anumitor părți sau elemente ale lucrărilor/serviciilor, iar pe de altă parte, legiuitorul a modificat sfera de aplicabilitate a executării la lucrări/servicii (spre deosebire de lucrări și construcții, astfel cum era reglementat anterior); în plus față de (deja) vechea reglementare legiuitorul a simțit nevoia să menționeze că „punerea la dispoziție a unui utilaj sau furnizarea de materiale/bunuri în cadrul unui contract de achiziție publică nu este considerată subcontractare în sensul prezenței legi”;

Deși aparent pare a fi vorba de o clarificare (n.n. necesară) a noțiunii de subcontractant/subantreprenor, este de menționat că tehnica legislativă și exprimarea utilizate de legiuitor lasă de dorit putând crea în continuare confuzii.

Aceasta deoarece, deși intenția a fost de a exclude un furnizor din sfera noțiunii de subcontractant, prin utilizarea sintagmei „în cadrul unui contract de achiziție publică”, legiuitorul pare că acceptă ideea că un subcontractant ar putea fi parte dintr-un contract de achiziție publică deși în teza inițială a noii definiții dată subcontractului/subantreprenorului admite că acesta nu face parte dintr-un contract de achiziție publică.

De aceea, considerăm că o exprimare de tipul „Punerea la dispoziție a unui utilaj sau furnizarea de materiale/bunuri unui contractant din cadrul unui contract de achiziție publică nu este considerată subcontractare în sensul prezentei legi” ar fi fost una mai fericită.

Mai departe, apreciem că redefinirea noțiunii de subcontractant/subantreprenor ar fi trebuit să fie dublată și de clarificarea noțiunii de furnizor, diferențele dintre cele două noțiuni fiind în continuare dificil de reliefat. Astfel, noțiunea de furnizor include în continuare expresia „prestează servicii”, iar potrivit noii reglementări, subcontractantul la rândul său „execută anumite părți sau elemente ale serviciilor”.

În acest context, mai trebuie menționat că Legea nr. 98/2016 nu definește termenul de „servicii” (termen comun noțiunilor de subcontractant și furnizor), dar explică termenul de „construcție” [articolul 3, alineatul 1, punctul 11, litera k) din Legea nr. 98/2016], adică tocmai termenul exclus prin OG nr. 3/2021 din definiția dată subantreprenorului/subcontractantului.

(ii) o altă modificare discutabilă pe care OG nr. 3/2021 o aduce este în legătură cu articolul 70, alineatele (2) și (3) din Legea nr. 98/2016; în noua reglementare acestea prevăd că autoritatea contractantă are dreptul de a nu publica un anunț de participare dacă invită la procedura de atribuire exclusiv acei ofertanți care au îndeplinit condițiile de participare și au depus oferte în conformitate; desigur, rămâne de văzut cum anume această reglementare va intra sau nu în coliziune cu principiul transparenței reglementat la articolul 2 alineatul (2) litera d) din Legea nr. 98/2016;

(iii) o altă prevedere care lasă loc de interpretări este cea prin care îi este permis autorității contractante să publice anunțul de participare, chiar dacă există abateri constatate de Agenția Națională de Achiziții Publice în cadrul controlului „ex ante”.

Menționăm că, în mare parte aceleași modificări (grosso modo) aduse Legii nr. 98/2016, sunt aplicabile în cazul Legii nr. 99/2016, dar și în cazul Legii nr. 100/2016.

Modificări aduse Legii nr. 101/2016 („Legea nr. 101/2016”)

II.1. Modificări discutabile

Spre deosebire de modificările aduse legilor din secțiunea I a prezentului articol, reliefăm mai jos modificările aduse Legii nr. 101/2016 pe care le considerăm întrutotul discutabile:

(i) probabil cea mai importantă modificare adusă Legii nr. 101/2016 este reprezentată de obligația autorității contractante de a semna contractul cu ofertantul declarat câștigător după pronunțarea deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor („CNSC”)/ hotărârii judecătorești în primă instanță; mai mult, legiuitorul a legiferat că decizia în primă instanță este executorie și nu se poate dispune suspendarea punerii în executare a acesteia;

Rămâne de văzut cum anume se va aplica această normă și care vor fi implicațiile și consecințele ei juridice în urma unei eventuale decizii de anulare în cea de-a doua fază procesuală (plângere/recurs) a unei hotărâri prin care s-a validat inițial procedura de atribuire.

În acest context, în cazul anulării procedurii de atribuire ne putem imagina inclusiv situația în care o autoritate contractantă va chema în judecată operatorul economic declarat inițial câștigător pentru recuperarea sumelor de bani achitate către acesta pentru executarea lucrărilor din procedura anulată prin decizia pronunțată de instanță în cea de-a doua fază procesuală.

În egală măsură, în situația de mai sus, operatorul economic care a executat lucrări în baza procedurii anulate în cea de-a doua fază procesuală s-ar afla în situația ingrată în care ar fi nevoit să solicite recuperarea lucrărilor/serviciilor prestate și neachitate de către autoritatea contractantă în baza unui contract ineficace.

(ii) o altă modificare este cea vizând situația în care deciziile CNSC sunt atacate cu plângere la instanța de judecată, situație în care nu se mai pot depune probe noi față de cele care au fost depuse în cadrul contestației inițiale; prin urmare, operatorul economic va trebui sa fie extrem de diligent și să depună toate mijloacele de probă de care înțelege să se folosească încă de la începutul demersurilor sale judiciare;

(iii) mărirea cuantumului maxim al cauțiunii pentru contestațiile depuse în etapa prevăzută la articolul 17 alineatul (1) litera b) de la 880.000 lei la 2.000.000 lei.

III. Concluzie

Deși modificările introduse prin OG nr. 3/2021 sunt, în principiu, binevenite din perspectiva reducerii termenelor administrative din cadrul procedurilor, dar și din perspectiva debirocratizării, considerăm că aspectele privind interpretarea anumitor noțiuni (s.n. subcontractant/subantreprenor) sau obligația semnării unui contract de achiziție publică mai înainte de pronunțarea unei decizii definitive de instanță asupra procedurii rămân în continuare discutabile.

În acest sens, anticipăm ca foarte probabilă emiterea de către Agenția Națională pentru Achiziții Publice a unor instrucțiuni pentru lămurirea și clarificarea aspectelor susceptibile de interpretare prezentate în cadrul prezentului articol.

Antico & Partners